【典型案例】
2010年1月14日，李某某以其现有房屋5间，面积130㎡，在"5.12"地震时已成危房为由，向有关部门提交乡（镇）村居民建房用地申请。2010年3月1日经批准同意李某某危房原基修建130㎡房屋。后李某某未在审批的范围内建房，而是在其房前院坝上修建房屋，实际建房面积超出审批的130㎡。2010年10月11日，某县国土资源局认为李某某擅自超面积、未在批准的原基上修建房屋属于违法占地为由，根据土地管理法的规定作出《行政处罚决定书》，责令李某某在收到本行政处罚决定书之日起15日内自行拆除违法修建的房屋，恢复土地原状。李某某不服该处罚决定，向人民法院提起行政诉讼，要求依法撤销行政处罚。
一审法院经审理认为，根据土地管理法的规定，非法占用土地建住宅属于行政处罚的范畴，县国土资源局有依法对土地违法行为查处的主体资格。李某某未按审批的地点和面积修建住房，擅自在他处超批准面积修建住房，属违法占地建房。县国土资源局对其违法占地行为作出《行政处罚决定书》是履行法定职责的行为，该具体行政行为查明的违法事实清楚，基本证据确凿，适用法律正确，程序合法；李某某认为县国土资源局作出的行政处罚所认定的事实错误，与法院查明的事实不符，对李某某要求撤销其行政处罚的请求不予支持。据此，作出如下判决：驳回原告李某某要求撤销县国土资源局2012年3月5日作出的《行政处罚决定书》的诉讼请求。
一审宣判后李某某未提起上诉，一审判决生效后，李某某向上级人民法院提起了申诉。李某某申诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。申诉人在"5.12"地震后申请建房，有房屋地形图、农村、城镇居民房屋破坏调查公示表等证据，还有城建部门颁发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，所修建的房屋符合相关法律规定。请求撤销原审行政判决及行政处罚决定书。
县国土资源局答辩称：李某某超面积建房，且未在审批地点建房，属于违法占地。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
再审法院除认定原审法院认定的事实外，另查明：李某某于2010年1月14日取得经县规划和建设局批准的房屋规划平面图，2010年6月12日取得县规划和建设局颁发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，批准同意李某某在院坝上修建占地130㎡的个人住宅，建设规模为三层。
再审期间，县国土资源局自行撤销了对李某某的《行政处罚决定书》，李某某不同意撤诉。
再审法院认为：李某某是否属于违法占地建房是本案争议的焦点。李某某虽然未在县国土资源局批准用地的范围内修建房屋，但建房地址符合县规划和建设局颁发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的范围，只是超出了规划占地的130㎡范围。土地管理法第七十七条第二款的规定，对超出130㎡的占地部分应认定为非法占地。在县国土资源局、县规划和建设局批准李某某修建房屋地址不一致的情况下，县国土资源局认定李某某属于非法占地建房的事实不清，证据不足。县国土资源局对李某某作出行政处罚，属于适用法律不当。再审期间，县国土资源局已经自行撤销了《行政处罚决定书》，法院已没有再次撤销的必要，遂判决撤销原审行政判决，并确认县国土资源局对李某某作出的《行政处罚决定书》违法。
【专家评析】
再审期间行政机关改变了原具体行政行为，当事人不愿意撤诉时，人民法院是否还需要审查原具体行政行为？对此，法律没有明确的规定，但是，最高人民法院在执行行政诉讼法的司法解释中规定："被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。"参照该规定，在再审期间行政机关改变原具体行政行为，申诉人不撤诉的，应当继续对原具体行政行为进行审查。本案中，在再审期间，行政机关某县国土资源局自行撤销了原对李某某作出的《行政处罚决定书》，李某某坚持不撤诉，再审法院继续对原《行政处罚决定书》进行审理。经再审查明，李某某修建房屋时获得了县规划和建设局颁发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，批准同意李某某修建房屋的范围就是在自家房屋前的院坝上，县国土资源局与县规划和建设局颁发的批准李某某修建房屋的范围不一致，导致李某某无论在哪个机关许可的范围内修建房屋都会面临"违法占地"，从而被处罚的后果。该后果的发生，不是李某某的因素造成的，是两家行政机关在行使审批权时各自为政、不依法审批造成的，不符合《城乡规划法》规定的先规划、后审批的要求，国土部门审批的允许建房的范围应当与规划部门颁发的行政许可的范围相一致，故再审法院认为国土部门认定李某某违法占地并对其作出《行政处罚决定书》违法。
本案中，虽然行政机关改变了原具体行政行为，并不意味着人民法院就可以不再审理本案，在当事人不撤诉的情况下，人民法院应当对原行政行为是否违法继续审理。如果当事人愿意撤诉的，本案可不再继续审理，可作出准予撤诉的裁定。
【法条指引】
1.《中华人民共和国土地管理法》（2004年8月28日修正）
第六十二条 农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
第七十七条 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。
2.《中华人民共和国行政处罚法》（2009年8日27日修正）
第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
3.最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（2000年3月1日 法释〔2000〕8号）
第五十六条 有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
4.最高人民法院《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（2008年1月14日 法释〔2008〕2号）
第七条 申请撤诉不符合法定条件，或者被告改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，人民法院应当及时作出裁判。
第八条 第二审或者再审期间行政机关改变被诉具体行政行为，当事人申请撤回上诉或者再审申请的，参照本规定。
8.再审中能否将行政案件发回原审法院重新审判
【宣讲要点】
最高人民法院在执行行政诉讼法的司法解释中明确："人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判。"因此，在再审审理过程中，再审法院即可以对确有错误的原生效判决、裁定直接作出改判，也可以撤销原生效判决、裁定，发回原审人民法院重新审判。那么，在什么情况下不直接改判而是发回原审人民法院重新审理呢？最高人民法院在司法解释中规定了六类发回重审的情形：
一是审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的情形：即出现审判人员、书记员与本案有利害关系或者有其他关系，可能影响公正审判时，审判人员、书记员应当回避，不应参加本案的审判过程。当事人可以申请本案审判人员、书记员回避，审判人员、书记员也可以自行要求回避。当当事人不知道审判本案的审判人员、书记员与本案有利害关系而没有申请回避时，审判人员和书记员应当自行要求回避，否则，在事后当事人发现上述情况时，在再审程序中仍然可以提出，此时，再审法院经查明确实存在应当回避而没有回避的情形的，再审法院应当将案件发回原审法院重新审理，不能直接作出裁判。
二是依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的情形：行政诉讼法规定人民法院应当公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。在一审案件的审理过程中，除应当不予公开审理的案件外，其他都要公开开庭审理案件，除非当事人在人民法院开庭审理案件前申请撤回起诉，经人民法院审查同意撤诉的可以不经过开庭审查的程序。在二审案件的审理过程中，二审法院认为事实清楚的，可以实行书面审理，但对事实不清、证据不足，或者当事人在二审程序中提交了新的证据的案件，也应当公开开庭审理案件。对没有经过开庭审理程序而做出判决的，再审法院应当将案件发回重新审理。上述开庭规定不包括程序性审理的裁定不予受理的案件，不予受理的案件并没有进入人民法院的实体性审查程序，仅对原告提出的诉讼请求和证据由人民法院的立案部门进行程序性审查，并不向被告送达起诉状，故没有开庭审理的程序。
三是未经合法传唤当事人而缺席判决的情形：缺席判决主要适用在被告或第三人不到庭的情形，原告不到庭的一般按自动撤诉处理，不再开庭。行政诉讼法规定，经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。传唤应当符合法律的规定，开庭三日前应当向双方当事人送达开庭传票。关于送达，应当符合民事诉讼法的规定。直接送达时，受送达人是公民的，本人不在交他的同住或者成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。当事人拒绝签收的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事宜和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把开庭传票留在受送达人的住所，即视为送达。直接送达困难的，可以委托其他人民法院代为送达，也可以邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。送达开庭传票不符合上述规定而缺席判决的，再审法院应当发回原审法院重新审理本案。
四是遗漏必须参加诉讼的当事人的情形：行政诉讼法规定与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。如果原生效裁判遗漏了必须参加诉讼的当事人的，再审法院应当裁定发回原审法院重新审理。
五是对与本案有关的诉讼请求未予裁判的情形：主要是指遗漏当事人诉讼请求的情形，包括遗漏了当事人关于行政赔偿诉讼请求的。包括当事人提出的合法的和不合法的诉讼请求。
六是其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的情形：本项是兜底性条款，其基本含义是指严重违反法定程序的情形，不包括一般性的瑕疵行为，在适用理解时一般从严掌握。
上述发回重审的规定是硬性规定，生效裁判只要存在上述之一规定的情形的，就必须被裁定发回作出生效裁判的人民法院重新审理。由于"发回重审"的人民法院只能是上级人民法院，因此，本条不包括原审人民法院提起的再审案件。
【典型案件】
郑某某诉某市林业局林业行政处罚案二审生效后，案外人王某某向检察机关申诉称，二审法院维持某市林业局对郑某某的行政处罚损害了我的合法权益，我与本案有直接的利害关系，我并没有将桢楠树木出售给郑某某，行政机关没收的桢楠树木属于我合法所有，原一、二审法院均未通知我参加诉讼，请求检察机关提起抗诉。某省人民检察院向某省高级人民法院提出抗诉，某省高级人民法院进入再审程序。
