“调解型”刑事诉讼主要适用于具有连带关系的社区人群（如黑非洲的部落、村镇、家族等）。如前所述，该诉讼模式源于政治权力中心的虚化（如无国家的社会）或者公民社会的高度独立消解了国家的存在。由于不存在一体化的核心权力，社会调解便成为解决社区内部成员纠纷的唯一方式，亦是维系内部秩序的基本条件。是以，在古代社会传统的社区族群里，刑事判决的核心目的是尽快修复社会关系，并追求判决的可接受性，而非揭示案件真相、打击刑事犯罪。刑事诉讼也非国家刑罚权实施的载体，而是社会自治的模型。故现代刑事诉讼适用“零和博弈”模式，法官依法律规范对刑事纠纷作出判决，当事人双方必有胜负；而调解型刑事诉讼则适用“正和博弈”模式，庭审调解者主持，旨在寻求协调双方利益的方式，而非适用法律。正如多哥的法谚所言：“上帝赐给我们针线以缝修关系，而无需用刀剑来切断这种关系。”
法官之魂：朱庇特、赫耳墨斯抑或赫拉克勒斯？
社会制度的构建系通过“社会行动的制度化”与“制度的合法化”两个相互贯通的过程予以实现。制度化使客体映象于主观，而合法化则使这种映象得以维系。在开放性的社会情境中，具有学习和创造能力的个体遵从省力原则选择行动策略，从而形塑了习惯化的活动。从智识的角度而言，习惯化活动通过制度定型提高了机制运作的效率，但亦在现代社会的高度分化中剥离了事物的本源与现象，加大了认知的难度。例如，法官裁判的场景总是鲜活地出现在现实生活中：肃穆的法庭、睿智的法官、厚重的法袍、神秘的祭披和假发。但当我们进一步追问法官裁判的本质，则抽象的意涵总令人捉摸不透，极易幻化为形而上的空想：
法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信；法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据；法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据的辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题：你是否已形成内心确信？这是他们的全部职责所在。（法国《刑事诉讼法》第353条）
可法官之魂究竟何在：正义、权威或其他？正义女神朱蒂提亚蒙眼执剑：法律面前，众生平等；惩恶扬善，铁面无私；“为实现正义，哪怕天崩地裂”（Fiat justitia ruat caelum）；天堂之际则传来耶和华的告诫：
是谁在用无知的语言释解我的旨意？我问你，我在立大地根基的时候，你在那里，你知道是谁制定大地的长宽，地基打在什么地方，基石是谁安放的？……你到过海的源头，走过深渊的底吗，死亡的门，曾向你打开吗？他的广大，你能明透吗？你要是知道，只管说吧！……你真想撤销我的判决吗？你怎能定神有罪，来显示自己是义人？你有神那样的臂膀，能象他那样发出雷声吗？……（《圣经·约伯记》）
法官在司法裁判的制度演进史中可否有“唯一、必然之神”，抑或必将出现马克斯·韦伯式的“诸神之争”？比利时著名的法理学家弗郎斯瓦·奥斯特（Fran ois Ost）显然持后一种观点。他饶有趣味地将法官之魂隐喻为古希腊的三个神明——朱庇特、赫耳墨斯和赫拉克勒斯，借以描述现代诉讼中的三类法官。其中所论及的种种意涵，全方位折射出裁判制度发展中法官角色的变迁，极具启发意义。
朱庇特，奥林匹斯山的众神之王，亦是人类之王。他拥有无上的威严和权力，是正义的引导者。他对人类的统治不偏不倚。他的劝告人们不易理解，他的决定不可改变，他的意愿是审慎的，亦是正确无误的智慧结晶。任何违抗其权威的行为都将受到雷电的无情打击。在朱庇特模式下，法官是司法权力金字塔的顶点，纠纷解决的最高统帅。法典是唯一的依据。判决是审判的唯一结局，亦是最终结局。国家强制力系判决的强力后盾。正如德沃金在《法律帝国》里所言，“在法律帝国里，法院是帝国的首都，而法官则是帝国的王侯。法院和法官对于法治的实现至关重要，他们是正义的守护者。”
赫耳墨斯，商业之神，朱庇特的传旨者和信使。他行踪诡异，游离于天堂、人间和地狱。他总是位居事物的两端，是宇宙间最伟大的沟通者和调解者：作为商业之神，他游离于买方和卖方；作为引灵者，他游离于生与死、阳间与阴间；作为航海之神，他引导迷途的船员，游离于已知与未知。赫耳墨斯所信奉的唯一法则便是沟通。在赫耳墨斯模式下，法官的首要职能是调解矛盾，恢复秩序。在民事诉讼中，当事人可在法官的主持下自由选择解决纠纷的方式，在情、理、法的交融中谋取双方的共赢。在刑事诉讼中，法官亦可能参与当事人的和解，在司法公正与诉讼效率、预防犯罪与修复关系之间谋求最佳的契合点。
赫拉克勒斯，系宙斯与阿尔克墨涅之子，希腊最伟大的英雄，不死之身，力大无比。赫拉克勒斯的声名与权威源自于他主动出击，完成了神谕的十二项英雄伟绩，最终升格为神。在赫拉克勒斯模式下，法官是积极的践行者：走出法庭，携卷下乡；调查研究，了解真相；主动揽案，就地审判。法官的权威源自于民众的信服与支持。判决的依据源自于民间的是非法则，而非国家的成文法典。法官既是审判者，又是调查者。
在现代诉讼中，法官之魂究竟为朱庇特、赫耳墨斯抑或赫拉克勒斯？这并未有单一的答案。在依专业法律而治的国家中，法官之魂首先是朱庇特：其地位至高无上，其权威无可置疑，其判决不可忤逆。但随着诉讼案件数量的爆炸式增长以及现代诉讼观念的转变，赫耳墨斯开始成为新型的法官：结果的可接受性终究超越案件真相与判决权威，当事人意思自治成为新的司法思潮。而在社会主义国家，赫拉克勒斯式的法官亦颇具意义。最典型的当属中国20世纪40年代的马锡五审判方式。尽管依现代诉讼理念，控审不分、大包大揽的判案模式已然过时，且事必躬亲、下乡裁判将极大加重法官的负担，导致司法资源的浪费，但马锡五审判方式所凝练的客观真实、重证据、重调查、司法为民等要素亦为现代诉讼理念所追求。
法官角色的多元化，自是蕴含了现代社会背后不同层面、相互抵触的价值，而这些价值可能是道德的、法律的、经济的甚至政治的。在“诸神之争”中，没有哪一种模式可超越所有，“摒弃”或“终结”多元价值的樊篱。正如法国《国家法官学院杂志》所言，“很明显并不存在任何唯一的参考模式或定义来界定这一份职业（法官）……在司法场域中，法官的职责是异质的、复杂的……”如是观之，法官亦有一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。
“死亡笔记”与可感知的正义
读书会上，我问所指导的学生：“如果手中有本‘死亡笔记’，你可否创造一个没有罪犯的正义世界？”
沉寂片刻，一位学生回答道：“人性本恶，人永远成为不了不偏不倚的死神。所以，我想我会在消灭一些真正的罪犯后，伤及许多只是我所憎恨的无辜，而自身也沦为罪犯。”
我追问道：“假设你可以不偏不倚呢？”
学生回答道：“大概可以吧。”
学生的回答基本反映了中国民众长期以来对刑事裁判的一个基本看法：只要最终结果客观公正，过程并不重要。只要能抓到真凶，必要的刑讯手段可以有，密集的夜间搜查可以有，甚至地毯式的抽血取样都可以有。
可时下中国的司法实践却告诉我们，很多刑事案件的裁判结果并无不当，但当事人却不停地上诉、上访、上网，在引起普通大众“围观”的同时，更成为社会秩序稳定的一大隐患。客观的结果缘何不能让当事人及社会大众感受到正义？可感知的正义究竟如何获得？
美国著名的社会心理学家蒂波特（Thibaut）对此作了饶有兴趣的研究。蒂波特认为，纠纷可分为两类：认识冲突和利益冲突。在认识冲突中，纠纷各方当事人有唯一、确定的衡量标准，利益亦是一致的，即获悉共同的真知。这一真知具有持久性，可指导今后的行为。例如，争议双方对某一药物的药效存有争议，即可通过药理学鉴定获得共识，并在今后的病患治疗中使用；而在利益冲突中，纠纷双方当事人的利益是相互矛盾的，不管何种解决方案均是以牺牲一方利益为代价使另一方利益实现最大化，故不可能获得双方的共同认可。刑事诉讼便是典型的利益冲突。利益分配一完成，事实的意义便终止，不会对今后的行为产生任何效力。例如在刑事案件中，“被告是否开枪”这一事实在被告被定罪后便丧失了其后续的效力。可见，认识冲突所追求的目标是真实，而利益冲突所追求的目标是正义或者说利益分配的正义。
不同的冲突应适用不同的程序。蒂波特摒弃了传统依法律关系而确立的程序分类（即所谓的刑事程序、民事程序、行政程序等），而将程序参与者的控制权分配作为程序分类的核心标准。在蒂波特看来，程序参与者的控制权主要包括两大要素，即对过程的控制和对结果的控制。蒂波特援引霍曼斯的“公平分配”理论，认为所谓的“分配正义”，应为“纠纷当事人所获报酬与他们交易付出之间的关系”，“当各方当事人认为所获得的报酬与交易付出的比率合理，则可以说报酬分配是公正的、公平的、平等的”。故在刑事诉讼中，分配正义将以“有利结果诉求与负担分配方案的对比关系”形式存在。具体而言，在诉讼中，当事人应有充分机会提供证据，将当事人所认知的、可以或有助于产生“有利”结果的因果责任事由最大化，或者将当事人可能承担的“不良”结果最小化。
蒂波特据此认为，在认识冲突中，可最佳发现事实的程序机制是独裁型的程序，程序控制权和结果控制权均由利益无涉的第三人掌握；而可最佳实现分配正义的程序机制则是对抗型的程序，程序控制权交由纠纷当事人、结果控制权交由利益无涉的第三人。在此一模式下，控制权的分离既使纠纷当事人有充分的机会阐释自己的见解，又保证了在严重利益冲突情况下纠纷可以得到解决。
回到上文所提及的问题：“死神”的代言人究竟可否创造一个没有罪犯的正义世界？
答案显然是否定的。在刑事诉讼中，正义的感知源自于控辩双方在程序进程中的“公平分配”。作为第三方的“死神”代言人不应侵占程序的控制权，否则即便结果客观公正，分配正义亦无从实现。在司法实践中，第三方往往仅以自身的经历及规范的视角去评估纠纷当事人的经验，这无可避免地对背景信息认知存有偏颇。从心理学的角度看，即便第三方和参与者拥有相同的信息，他们亦会对行为的解释采用不同的归因视角。第三方倾向于将非法行为的原因归咎于参与人固有的性格特质，如性格暴躁、有暴力倾向，而参与人则更多地将非法行为归咎于环境压力。这亦是第三方不应篡夺程序控制权的重要缘由。
中国刑事诉讼发展至今，其最致命的问题恰是程序缺乏自治、“独裁”特质严重。程序各种角色的担当者无法通过功能自治消除角色紧张、实现程序自治，更无从感知源自于程序的分配正义。我们可以枚举一系列影响甚至剥夺当事人参与程序控制的制度设计：刑辩制度乏力、书面证据泛滥、对质权缺失、庭审对抗不足、审议时常分离、法官可主动调查乃至直接更改罪名等。
颇为反讽的是，《死亡笔记》中的死神代言人亦是一位法律人，可正义无法代言。法律人过度膨胀的治理欲望及在规范世界里的致命自负最有可能成为阻碍正义实现的障碍。“他们原想在人不留意的黑幕下，可以掩藏隐秘的罪恶，自己反为黑暗所侵袭。”（《旧约·智慧篇》）庄子有云：“无为也，则用天下而有余。”（《庄子·天道》）有为，或无为，或许也是一个司法命题。
