在我们的经济生活中，力量悬殊的利益相矣体之间的博弈，总会引出很多的话题和讨论。在过去，博弈的结果，往往弱势一方败多胜少。然而，在日盎重视拜致力于完善国家法制体系构建的今天，弱者的权利越来越多地受到尊重。
2005年9月21日，我国德高望重的著名法学家江平登坛中联重科。向湖湘企业家娓娓道出在当前市场转型期、我国推进法制建设现阶段”蚂蚁”与“大象”的博弈经。
江平简介
著名法学家，1 950年1 2月28日出生，浙江宁波人。中国政法大学终身教授，博士生导师。现为北京仲裁委员会主任、中国法学会比较法研究会会长。曾任中国政法大学校长、七届全国人大法律委员会副主任。曾荣获比利时根特大学和意大利第二罗马大学名誉法学博士，秘鲁天主教大学名誉法学教授。
主要著作有：《中国大百科全书法学卷》、《罗马法教程》、《西方国家民商法概要》、《民法教程》、《公司法教程》、《法人制度研究》（主编、合著）、《中国司法大辞典》、《商法全书》、《证券实务大全》、《商法案例评析》。
“法眼”看“蚂蚁绊大象”
——江平论现阶段企业的法律环境
私权能否大过公权？
如果有人问您：国家利益和私人利益，哪个更重要？大多数人肯定认为，正确答案理应是：国家利益高于一切——以国家利益更重要而论，那就是公权高于私权。
这看似不会有错！然而，著名法学家江平却提出不同见解。他认为，这个命题，本身很不科学，有违法律精神和法律原则。近年来，随着中国社会人文精神的重建，私权利越来越被重视，很多方面甚至取得优先权。如果是一个合法的权利，没有正当理由，在任何情况下不能随便被剥夺和限制。
江平认为，私权逐步优先公权的方面，还将体现在市场主体的意识自治权利。是国家管理的权力更重要，还是市场主体的意识自治的权利更重要？以《行政许可法》为例，法律规定了政府的许可制度、审批制度，如果市场自己能够调节的，首先该由市场自己解决，实行的应该是国家不干预的原则；市场自己不能解决，需行使社会权力来破解，才可采用社会权力解决。
在中国市场经济现阶段，人们仍习惯于国家手段排在第一位，其次才是市场主体手段。江平认为，在法制建设较为完善以后，解决一个国家对于市场经济的干预（如：国家对市场经济进行宏观调控），从我们国家公法与私法的辩证关系来讲，首先应当承认市场经济主体的利益，只要其合法，就应该得到法律的全面保护，而不能够用过多国家的、政府的公权力的手段，来加以剥夺和限制。
戴上“紧箍咒”
私权侵犯私权在目前情况下相对容易解决。但是，如果一个强大的公权侵犯了私权，私权如何得到保障？江平认为，通过完善法律，使公权力在干预私权的时候，有明确的规定可以遵循，是有效的办法。
公权力戴上的“紧箍咒”，应该包括：公权力行使权限的范围，明确规定的操作程序，行使过程的透明化，以及私权利遭受侵犯后的救济手段。
他认为，现阶段，我国行使国家干预手段的权限尚不明确，法律解释模棱两可，为一些假借“公权”，以合法的形式掩盖非法目的去干涉私权的行为大开方便之门。
目前，公权行使过程的透明化，在我国取得了长足进步。在长沙，包括政府和市场经济主体的对话，或者听证等等，这种公权力行使的透明化，越来越引起关注。
江平指出，现阶段，对于一些公权，譬如中央的一些机关，他们侵犯了私权，如果比照一般案件通过行政诉讼有时还不行，因为其中可能涉及抽象的行政行为。将来，我国必须通过加强司法审查制度和宪法审查制度，为处于弱势地位的私权利，给予行之有效的救济。
赖“家”账不赖“友”账
现阶段，公司的许多债务及其清算可谓千头万绪，要理还乱。一类典型案例是：若某子公司同时背负自己的债权人及母公司债务，它该首先偿还谁？此类问题在以前众说纷纭，但是，随着现阶段正进行的《公司法》的修改完善，答案将一目了然：子公司只有在偿还了自己的债权人后，剩下还有钱再给母公司，否则先给母公司就属违法。
江平说，正在修改当中的《公司法》，将其称为次级债权规则。这个规则规定，当子公司既欠母公司钱又欠自己的债权人钱的时候，当他的财产不足以抵债，必须先还钱给自己的债权人而不是母公司；子公司的财产如果不足以抵债，他必须先还自己的债权人，母公司对于子公司的债权属于次级债权，不能优先偿还，只有在偿还了自己的债权人以后，剩下还有钱再给母公司，否则违法。
江平解释，理由很简单，既然子公司被母公司完全控制，那么子公司跟母公司之间有没有这个债权关系，以及数量多少，外人无从得知，也就无须查清。这个次级债权规则，是保护一个企业的债权人利益非常重要的措施。
用好“护身符”
对于“人微言轻”的小股东，如果“财大气粗”的大股东视你为“摆设”、“玩偶”，只请你掏钱而不给你分红，该如何捍卫权利？江平的建议是：尽快完善并且用好四个“护身”法宝。
第一，现行的公司法第111条规定，股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼，这是给予小股东的第一个权利。
第二，大股东控制公司，从公司里面谋取不当的利益，从被控的公司里面无偿取得财产、底价转让财产，或者大公司放弃权利，母公司欠子公司的钱，子公司不能要了，甚至子公司为母公司借钱作担保。对于这些不良行为，小股东可以行使代位权（债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。——编者），保护自己的利益。
第三，一般情况下，《公司法》不允许股东退股。江平认为，在大股东主持的股东大会作出决议，小股东坚决不同意的情况下，应该通过完善现有法律，允许有异议的小股东退股；退股以后，应该按账面价值兑现。如果大股东肆意折价回购，小股东可通过法院依法诉讼。
第四，在法律上建立累计投票制。江平指出，在没有累计投票制的情况下，你是大股东，那么掌控公司的人就是你。但是，按照累计投票制，某人拥有10％的股权，在一个有限责任公司董事会里面（比如说董事会有9名成员），那人必然占l席；如果他拥有51％的股权，在有限责任公司董事会的成员（也是9名）里面，他最多只能占5席。累计投票制最为重要的一点是，小股东可按股份比例，在董事会占有一席之地，可防止所有董事会成员全部由控股股东一家包办。这样，尽管在表决时人单力薄，至少可争取话语权，以对董事会决议施加影响。
交易从“教条”回归市场
相当长一段时间，企业进行交易，往往评估为“王”。国企改制，也因屡屡束缚于资产评估价格，常常进退维谷。江平认为，从实际出发，评估意见只应作为参考，任何东西的价格只能由市场决定。现在，司法机关对此已有所认识。
他说，评估价格是账面价格，并不等于市场可成交的价格。过去，国有股权要转让的时候，应当评估，没有经过评估的无效，转让还必须遵照评估价格，否则视为国有资产流失；但是今后，没有经过评估也不影响合同效力，企业转让，可参照评估价、遵从市场定价进行交易。
“清算组组长”何来特权
过去，在一些破产待清算企业，清算组组长享有处置破产财产的大权。江平认为，按照《破产法》规定，这是不对的，超越了权限。
他说，清算组组长的任务只是解决清算中的问题，也就是他要解决债权债务的清偿。欠人的钱从现有的财产中还；人家：砭企业的钱，及时催要。他指出，是法院而不是清算组，是企业破产的最终决策机构，法院有权依据有关法律规定，合债务人依序向债权人偿还债务。公司破产后，债权人的债务还没有清偿，这些债权人有权来决定这部分的财产怎么办，卖给谁，卖多少钱。不该由清算组组长决定。
屈茂辉（湖南大学法学院副院长，教授，博士
★精彩点评生导师；中国民法学研究会常务理事）
刚才，江平教授就“现阶段企业的法律环境”进行了深入浅出的讲解，让人深受教益。江老师作为法学教授、著名民商法学家，始终关注民生、民权，关注中国的法治进程，令人景仰。
企业的法律环境问题，根本上说是社会主义市场经济的法律环境问题。它包含两个方面：第一，要有科学的法律意识；第二，要有完备的法律体系。中国带着几千年的古代文明，从计划经济走向市场经济，历史的惯性和社会现实昭示：科学的法律意识的根本，在于具有正确的“私权利和公权力的关系”观念。
公权力是维护社会秩序、保障私权利不可缺少的力量，公权力的目的在于维护和促进私权利的实现，进而达到社会的和谐。所以，社会主义市场经济条件下，我们的政府首先要“公私分明”，不能将作为市场管理者、社会管理者的“公人”和作为市场主体的“私人”混为一谈。通俗地讲，就是不能既当裁判员又当运动员。企业就是企业，政府就是政府，不能又是企业又是政府。政府的权力要有明确的界分，这是我国法制建设的一项长期的任务。
完备的法律体系的构建，必须紧紧联系中国国情。国有企业财产权制度的构建、机会平等制度的建立、征收补偿机制的完善、企业股权的流转、优先权的设置、企业终止的清算等等，必须从中国实际出发，从中国国有企业改革特殊背景出发，科学合理地处置改革的成本、负担问题。
