虞军红
案情简介
自然人甲某经朋友介绍，准备以施工单位乙公司的名义承接某工程。该工程由业主与乙公司签订合同后，乙公司也与甲方签订了《工程施工责任协议书》。按照协议书的约定，甲某应当自行承担全部的资金负责该工程的施工，乙公司只向甲方收取全部工程款一定比例的管理费。在该工程的施工过程中，因业主单位资金不到位，甲某向丙公司借款，并以项目部的名义出具借条并签署还款协议。此后甲某未归还，丙公司起诉乙公司和甲某，要求归还借款。在诉讼过程中，丙公司又放弃要求甲某承担还款责任的主张，只要求乙公司还款。乙公司以《工程施工责任协议书》约定资金应当由甲某负责且丙公司在借款前知悉该约定、项目部的公章系甲某私刻，以及项目部经理（项目负责人）无权以项目部对外借款，该借款系个人借款为由，认为乙公司无须承担还款责任。
争议焦点
1.《工程施工责任协议书》中的约定，在丙公司明确知情的情况下，对丙公司是否具有约束力？
2.在项目部公章系私刻的情况下，项目部与丙公司之间借贷关系是否存在？
3.项目经理（项目负责人）是否有权以项目部的名义对外借款。如果无权借款，则对于第三人而言，损失由谁承担？
审理判决
某基层人民法院审理后认为，丙公司与项目部、甲某之间的借款关系成立，但是，企业之间借贷违反相关规定，应认定为无效。而对于乙公司而言，丙公司在出借款项之前明知项目部的债权债务均由甲某承担，因此乙公司无需承担归还借款的责任。而且甲某作为项目负责人，乙公司并未授权其对外借款。因此，乙公司无需承担还款责任。
经典评析
这是一个目前建设工程施工合同中最普遍、最常见的现象，也是目前司法实践中争议最大的一个问题，即项目经理（因为项目负责人与项目经理经常指的是同一个人，以下称为项目经理）到底具有一种什么样的身份或者享有什么样的权利和承担什么样的义务。需要特别说明的是，本案在该文形成时一审判决尚未生效，正在二审审理中。但是相类似的案件，已经在许多法院作出了生效判决，而且在不同级别的法院、不同区域的法院，甚至是同一法院不同的法官之间，均存在重大的争议。
因此，本文并不以判决的结果作为一个有效的衡量标准，而是通过厘清几个相关的问题，对项目经理的身份有一个基本的判断，从而界定项目经理借款行为的性质。
一、现有法律法规对项目经理的相关规定
至今尚没有一部专门的法律或者法规对项目经理作出规定。目前对于规范项目经理的行为的主要规定集中在建设部颁发的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》，依照该办法的规定，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。也就是说，项目经理是施工企业法定代表人的委托代理人并代表法定代表人对项目进行管理。
根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理在所管理的建设工程施工过程中，具有广泛的权利。包括组织项目管理班子，受委托签署相关合同，指挥生产经营活动并调配进入工程的人、财、物，进行合理的经济分配以及其他法定代表人授予的权利。
可以说，按照建设部的规定，项目经理具有完成建设工程施工任务所要求的全部权利。
二、项目经理在建设工程施工合同中的现状及带来的问题
由于体制的原因，现阶段绝大多数建设工程施工中存在项目经理挂靠、承包等以经济责任为主要表现特征的经营方式。而在目前建设工程僧多粥少的情况下，建设单位（业主）往往要求施工单位垫资，由此必然导致形成以下体制：以施工单位的名义与建设单位签署建设工程施工合同后，施工单位又要求项目经理自行承担垫资的责任。而项目经理由于资金等原因，就会不断以项目部名义对外借款或者拖欠材料款、人员工资等方式以筹措资金完成施工任务。
上述现状，给施工企业带来的就是每一个工程的完工，均要发生多个、甚至10多个、20多个诉讼案件，而且有些诉讼案件由于项目经理管理混乱，导致无法取得有效的诉讼证据。目前，施工企业因项目经理的行为而导致诉讼的案件主要涉及两大类，一类是建设工程施工过程中涉及的材料或者设备款项，因拖欠材料或者设备供应商的款项而被起诉。这类案件中项目部一般由项目经理与材料或者设备供应商签订合同，而合同上的盖章一般均为某某公司某某项目技术专用章或者技术资料专用章。有些施工企业甚至在技术专用章中注明“非合同专用章”或者“不得用于签订合同”等内容。但是，此类案件法院在审理过程中，如果有证据证明材料或者设备供应商所提供的材料或者设备确实用于该建设工程，一般均判决由施工企业承担支付货款的责任。
另一类案件就是项目经理以项目部的名义对外借款。一般出借人在起诉时向法院提交以项目部或者项目经理出具的借条、款项的支付凭证等证据。对于此类案件，不同的法院、不同的案件均存在重大争议。有些法院的生效判决认定施工企业应当承担还款责任，有些法院的生效判决则认定应当由项目经理个人承担还款责任。至于项目经理还款后向施工企业追偿的问题，应当另案处理。
三、项目经理对外借款的性质
通过对上述法律规定和现状两个方面的分析，我们可以清楚地得出项目经理在建设工程施工管理过程中，就是施工企业法定代表人的委托代理人的结论。因此，分析项目经理对外借款的性质应当围绕委托代理人的权限以及是否构成表见代理来加以确定。
1.作为委托代理人的项目经理的权限。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定，项目经理在建设工程施工管理过程中具有六项权限或者职能。而按照建设行业协会《建设工程项目经理职业资格管理规则（试行）》第6条的规定，项目经理在建设工程施工管理过程中具有4项权限，即：（1）项目团队的组建和分包单位的选择权；（2）对进入工程项目现场各种资源的优化配置权；（3）工程价款的及时回收与合理使用权；（4）工程项目实施全过程的监控与管理权。
无论是建设部的规定，还是建设行业协会的规定，都可以将项目经理的权限分为三部分，即对项目部人的管理（项目团队、分包单位）、对项目部财的管理（工程款的收取、支付）以及对项目部物的管理（对建设项目施工过程中的材料、设备进行采购、使用）。
2.对外借款不属于项目经理的权限范围。
通过上述分析，确定项目经理对外借款的效力关键问题就是要确定该行为是否属于对项目部财的管理的范围。按照建设部或者建设行业协会的规定，项目经理对于财的管理主要局限在业主单位支付的工程款的使用上，对外借款并非是业主单位支付的工程款，而是施工企业为了履行与业主单位的合同自行筹措的工程垫资款项。因此，对外借款不应当属于项目经理的权限范围。
3.项目经理的对外借款行为也不能构成表见代理。
项目部从设立的本意而言，相当于在施工企业内部设立一个职能部门。职能部门的职责是根据企业内部的制度，对内实现其职能，对外则代表公司从事与其部门职能相关的事宜。
目前司法实践中认定项目经理对外借款应当由施工企业承担的主要理由就是认为该借款行为构成表见代理。依照该观点，由于项目经理在建设工程施工过程中，有权对人、财、物进行全面的管理，因此在需要垫资时，其以项目部或者项目经理的名义对外借款。由于管理行为的不确定性和广泛性，对于第三人而言，可以认为其有权对外借款。
对于上述观点，本文认为忽视了《合同法》关于表见代理构成的一个基本条件即主观条件。《合同法》第49条规定了表见代理制度，如果行为人没有代理权或超越代理权，或代理权终止后仍然以被代理人的名义和相对人交易，相对人有理由相信他有代理权，就认定这个代理是有效的。这里所指的有理由相信，就是一种主观的意思，即相对人必须是善意且无过失。在本文所论述的案件中，作为借款的相对人至少存在三个方面的过失或者故意：第一，作为一个职能部门，其所作出的行为只能是根据常人判断相符合的行为，而借款并非是职能部门可以作出的决定。这正如一个公司的人力资源部不能对外借款一样。而本案的借款人并没有作出对此予以充分的注意；第二，借款人在出借前已经得知项目垫资的款项需要由甲某个人承担，而非乙公司承担，但是借款人仍然出借该款项。这并非是过失行为，而是故意行为；第三，事前没有向乙公司进行询问，事后也没有向乙公司进一步要求确认。由于借款只是一个职能部门的行为，且并非在其职能范围内。借款人作为善意且无过失的第三人，应当在事前或者事后要求乙公司予以确认。
因此，项目经理的借款行为其效力不能及于施工企业。
四、结论
由于体制上的原因，目前各施工企业对于项目经理的管理形式多样，而司法实践也没有一个统一的标准来认定项目经理所从事的行为的效力。但是本文认为，就项目经理对外借款而言，除非得到了施工企业书面或者其他形式的授权。其效力不应当及于施工企业。
